侵占个人合伙的资金不构成职务侵占罪

■案情

  　　尹自福、尹玲平二人在湖南省攸县一个村收集了多个小股东的资金，准备一起合伙在本县黄丰桥开煤窑。2005年8月14日，经他人介绍，尹玲平、尹自福、张国军三人率尹双田等人与黄丰桥麻石眼煤窑副井的原经营者肖跃勤等人谈妥以218万元的价格合股买该井的长期经营权，之后张国军、尹自福和尹双田三人回村准备资金。当晚，尹玲平再次找到肖跃勤等人谈价，最终把转让价格降至188万元，然后，尹玲平打电话告知尹自福，并提出在第二天签订协议的时候让转让方肖跃勤写218万元的收条，以保证麻石眼煤窑副井的升值。次日，尹玲平和尹自福二人与肖跃勤等人签订了转让协议，肖跃勤等人在尹玲平的要求下，写了一张金额为218万元的收条，与实际支付的188万元差价30万元。之后，尹玲平、尹自福、张国军三人将这30万元瞒着另一合伙人尹双田及所有小股东，扣除7万元介绍费，将剩余的23万元按三人入股的比例私分，尹自福分得9万元，尹玲平分得8万元，张国军分得6万元。不久案发，三人退回全部赃款。

■裁判

  　　湖南省攸县人民法院审理认为，被告人尹玲平、尹自福、张国军在与他人合伙收购煤窑的过程中，利用执行合伙事务之便，私分合伙资金，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，在共同犯罪过程中，被告人尹玲平起了主要作用，系主犯，尹自福、张国军起了次要作用，是从犯，三被告人均能自愿认罪，且积极退赃，遂判处：被告人尹玲平有期徒刑三年零六个月；被告人尹自福有期徒刑二年，宣告缓刑三年；被告人张国军有期徒刑二年，宣告缓刑三年。

  　　宣判后，尹玲平不服，上诉至株洲市中级法院。株洲中院认为，不具有企业组织形式的合伙组织不能以自己的名义独立对外承担责任，不属于职务侵占罪中的“单位”。被告人尹玲平等人的行为不构成职务侵占罪，遂发回重审。

■评析

  　　一、职务侵占罪中“单位”的性质

  　　职务侵占罪的主体必须是非国有的公司、企业和其他单位的工作人员。在这里，“公司”是指依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司；“企业”是指依照企业登记法规，经国家主管机关批准设立的、从事经营活动的经济实体。“其他单位”是指公司企业以外的非国有社会团体或其他组织，如：村民委员会、村民小组、学校等，一般也是具有法人资格或法定的集体经济组织，能独立地以自己的名义进行经济活动，并独立地以自己的名义、自身的财产对外承担责任。

  　　二、被告人所在的组织不属于刑法意义上的“单位”

  　　该案尹玲平等人所合伙入股的煤窑属于副井，该副井不可能有法人资格。尹玲平等人所在的不是合伙企业法所规定的合伙企业，而是一般的个人合伙。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第47条规定，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。可见，起字号的个人合伙组织不是独立诉讼主体，对外承担无限连带责任，执行合伙事务者利用职务之便侵占合伙组织财产，是侵犯其他合伙人个人财产。因此，尹玲平等三人不是职务侵占罪的适格主体，其行为不构成职务侵占罪。