下面这篇评论写于 2008年11月10日，当时杨佳案正在最高人民法院进行死刑复核。文章写完后，一直没有在博客中发表。现杨佳案虽已尘诶落定，但我以为，有些问题还是有必要重新作一般审视。如有人不同意文章观点，可以进行“辩论”。
对杨佳案“技术性”辩护的看法
最近一期《南风窗》杂志，刊发了记者陈统奎的《杨佳律师谈庭审辩论始末：杨佳确遭警察殴打》文章。文章一共有四部份内容，分别是“搞不好，怨气出到我头上”；四见杨佳，选定战术；坚持“技术型”辩护；程序正义乃一大进步。
看了这篇报道，特别是“坚持技术性辩护”的内容，我心里总感觉特别憋气，似有鱼刺在喉，到了不吐不快地步。
文章一开头就提到：10月20日，在上海高院举行的杨佳袭警案二审宣告“维持原判”，杨佳表情平静地接受了死刑判决。然而51岁的翟建却随之被推到风口浪尖上，质疑声不断向这位二审辩护律师袭来，特别是北京的律师同行，“他们在骂我，而且骂得很难听”。”
翟律师说，北京的律师同行“他们在骂我，而且骂得很难听”。
我以为，这个说法与事实不符。据我所知，是有人写文章骂过翟律师，但骂他的决不是北京律师。
我心里想，难道翟建把北京律师对他辩护的看法，也当成谩骂了？
在中国现行司法体制下，做刑事辩护律师很不容易。我以前所写的评论文章，一般不对同行“指手划脚”。一是自己水平有限，二是知道他们也有难处。
但是在杨佳袭警案中，我违背了自己的诺言，不仅多次写文章，而且还致信给一审律师，谈了自己对案件的观点和看法。为此有人质疑我，别人做辩护人，你瞎操什么心？
尽管遭同行的诟病，可我的性格决定了自己，该说的话还是要说的。我以为，指出问题进行辩驳，这不属于谩骂吧？
一审宣判后，杨佳提起了上诉。由于谢律师曾遭到广泛质疑，上海司法机关这次学聪明了，不再派律师来京城找王静梅，而是通过上海市法援中心，指派两名律师去会见杨佳。司法机关才把翟律师推上了“风口浪尖”。
母亲已不知下落，不能为自己聘请辩护人，司法机关又派律师找上了门，杨佳还有选择的余地吗？就此一家，别无分店了。
律师同行都知道，即使是由被告人家属委托。在会见被告人时，还得要被告人在委托书上签字。那怕是法律援助中心指派的案件，照样要取得被告人同意，让他在授权委托书上签字。如果遭到被告人拒绝，律师就担任不了其辩护人。
但是死刑案件有一个特例，按照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题解释》第38条规定，被告人有权拒绝一次指定的辩护人。如拒绝了指定的辩护人，就必须由自己或者家属来聘请。在不聘请律师的情况下，法院会第二次指定。在第二次指定后，就不需经过被告人的同意。由于杨佳没有拒绝过法院指定的律师，所以，翟建律师要担任辩护人，同样要杨佳在授权委托书上签名。客观点来看，翟建律师是由法援中心指派，最后取得了杨佳的同意。
因此，以被告人在授权委托书上签字了，就认定律师是被告人自己来聘请，这个说法太牵强附会了。按这个观点，就不存在家属聘请律师，法援中心指派律师了。
其实大家心里十分清楚，如果没有法援中心的指派，律师凭什么去看守所会见杨佳？被告人在看守所里，根本无法见到律师，有律师送上门来了，那个被告人会去拒绝呢？
不要说是提供免费的辩护，就是律师要收钱也会同意的。周正龙一案，不就是这样吗？据媒体报道，周正龙儿子为父亲聘请了免费的律师，但是司法机关就是不让会见，说周正龙在看守所里自己聘请了律师。身无分文的周正龙，为了聘请律师还写下了欠条。
我以为，司法机关指定也好，被告人自己聘请也罢。这其实真是一个“技术性”问题。关键问题是敢不敢依事实和法律辩护。
10月13日，杨佳上诉案在上海高级人民法院第五法庭开庭，我有幸参加了一次真正意义上的“旁听”，当时法官把我安排在第四法庭看庭审直播。
翟律师是“上海东方大律师”，这可不是假名声。他的口才，他的发问技巧，他的总结归纳能力，令我大开眼界。这些庭审技能的炼就，没有多年的从业经验，是难以达到的。
感到“美中不足”的是，二审辩护太注重“技术性”了，以至于忽视本案中的实质性问题。只抓住杨佳“是否遭殴打”和“是不是患有精神病”，无形之中掉进了检方设置的“陷阱”。
也许有人会认为，只要翟律师把杨佳“辩”成了精神病人，那就不是好办了吗？完全无刑事责任能力的精神病人是不用承担责任，即使是限制刑事责任能力的精神病人，也可以从轻或减轻处罚。
如果通过“辩护”能使法庭采信杨佳是精神病人，确实是可以使杨佳死里逃生。本案其他方面的问题，也可一概忽视不谈了。
但是，作为二审辩护律师，应知道一审法院驳回重新鉴定申请的理由，是认为辩护人没有提供证据证明杨佳有精神病。那么，在二审时仍然以杨佳患有精神病作为辩护重点，是不是该去做一般调查取证工作呢？
杨佳曾遭山西警方打掉三颗门牙，还造成了脑振荡，且在医院治疗过。二审辩护人在会见杨佳时，问过他在哪所医院看过病吗？问过他病历放到哪里去了吗？杨佳的病历如是丢掉了，律师是不是该去医院调取呢？他的家族是不是有精神病史，律师调查了解过吗？
庭前不作调查取证，单凭推理能使法庭采信吗？
律师在庭审时说过，从鉴定报告所依据的标准，得出的结论不是没精神病，而是杨佳患有精神病。
这个观点一提出来，看似很有道理。但法官心里就会想了，是你律师懂医学，还是鉴定专家懂医学？
在司法实践中，如果没有充分证据，仅想从鉴定程序上来推翻鉴定太难了。何况这不是一起普通案件，鉴定之所以会做成这样，之所以一天就得出结论，肯定是人为因素在起作用。
当然，抓住精神病鉴定是没有错的，但这只是辩护的一个方面。应当预料到鉴定在一审时就被驳回了，在没有取得证据的情况下，二审申请重做司法鉴定几乎不可能。因此，只抓住精神病鉴定这一根“救命稻草”，一旦鉴定申请被驳回就陷入了“绝境”。事实果真如此，当我听到审判长当庭驳回辩护人申请后，心里就想辩护之路被阻死了。
通知证人出庭，这是程序方面的问题，但通过这个程序，可以查明实体问题。
遗憾的是，翟律师没有向法庭提出申请，要求证人出庭作证。之所以不去申请，按他的说法是证人在证言中都说没有殴打杨佳，让他们出庭肯定也不会说，那证人到底是辩方证人，还是控方的证人呢？
从表面上看，翟律师的反驳十分有力。是的，即使传唤这些警察证人出庭，他们肯定也不会承认打人了。但是如果证人真能出庭，辩护人可通过发问，从中找出证词矛盾之处，让法庭相信证人在说谎。
还有杨佳的母亲，了解案件的起因和纠纷过程，也许还了解袭警之事。她是本案一个关键证人。这样一个有利于被告人的证人，辩护人竟然不向法庭申请她出庭作证，这到底是为了什么？如果辩护人知道王静梅被控制起来了，就更应依法要求她出庭作证，指出他们控制辩方证人的违法行为。
这是一起重大案件，也是一起敏感案件，由于案件的特殊性，律师会受到来自社会，特别是主管部门压力。但我以为，既能敢接受被告人的聘请（翟律师说，自己是杨佳聘请不是指定的），也应当敢于去依法辩护。
杨佳上诉有一个重要理由，就是因为一审时证人不出庭，导致程序不公正。虽然律师在行使辩护权时，不受被告人意志所左右。但是，当被告人提出的观点和意见，符合法律的规定时，辩护人就没有理由不按被告人的要求去辩。要求证人出庭作证，完全符合《刑事诉讼法》及其司法解释规定。
申请证人出庭，这是法律赋予辩护人的权利，怎么把它看成是给司法机关难堪呢？如果处处要配合司法机关，辩护人不就成了第二公诉人了？
辩护人不按被告人和家属的要求，申请本案的证人出庭作证，履行律师职责了吗？
由于辩护人没有提出申请，二审时证人仍不出庭作证，这仅仅是法院的问题吗？
也许有人反驳，一审时谢律师就提出过，但法院没有同意。二审辩护人再申请，二审法院也不会同意。是的，如二审辩护人向法院再提申请，结果也许会以一审相同。但是如提出了，法院不按程序办，这是法院违反了《刑事诉讼法》规定，而辩护人依法履职了。我以为，是否依法申请是一回事，法院是否同意则是另一回事。
由于太注重“技术性”辩护，以至忽视了案件事实上的诸多疑点。如“七秒钟杀四人”，“五分钟内杀十人，跑步上到二十一楼”；被告人身上只有五个被害人的血迹，刀刃上残留了第五个被害人的血，而第八个被害人的血却检验不到；对杀人凶器的刀柄不做指纹检验，庭审质证不出示作案证据实物，大厅录像不完整等问题，辩护人一个也没有提出质疑意见。本案的证据，具有排他性和唯一的指向性吗？能形成完整的证据链吗？
当然，如果辩护人相信被告人杀人了，那他肯定不会去质疑。
假使是这样，那辩护人凭什么相信被告人杀人了，是因为被告人承认杀人了吗？可是杨佳在庭上坚称记不起袭警情节。难道辩护人与检察员看法一致，认为这是杨佳在“狡辩”，是杨佳不认罪吗？如果不是，为何不对这些疑点进行质疑呢？难道是辩护人没有发现案件中的疑点？
如此看来，杨佳案二审辩护真是一场“技术性”辩护。
（作者：北京市忆通律师事务所刘晓原律师）
