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纪思荣财产返还案 代理词
2008-12-24 09:44:29 来源：
审判长、审判员
根据民诉法、律师法的规定，吉林辅民律师事务所接受本案上诉人纪思荣的委托，指派本律师担任代理人参与本案二审的诉讼活动。接受委托后，代理人对被上诉人徐文瑞一审的诉称事实和请求；对双方当事人一审的诉讼证据；对公主岭市一审法院的判决，都作了认真的分析和研究。首先表明，我的当事人上诉理由成立，上诉请求合法。为协助二审法院公正审理此案，代理人发表如下代理意见
一、被上诉人一审诉讼请求错误，上诉人纪思荣被告主体不能成立
经过两审法院的审理，本案的诉争事实和焦点已经十分清楚，被上诉人作为一审原告的诉讼主张是，由被告纪思荣返还所支取的存款，从表面上看，这似乎是一种返还之诉，但是，从民事法律关系和诉讼规则上看，原告作为权力主体，在行使返还请求权时所针对的义务主体错误。从民法理论上讲，原告的请求可以视为物权返还，物权返还又分为无权占有返还和不当得利返还，物权返还请求权的行使，应该针对物的占有人行使，也就是说，应该针对有返还义务的占有人行使。
就本案而言，被上诉人作为原告，在两审诉讼中没有举出诉争的2万7仟元由被告占有的证据，既然没有证据证明被告占有此款，原告无权请求被告返还。原被告双方不具有民事法律关系，因此，上诉人纪思荣不该成为本案被告。
二、一审判决认定事实错误，判决明显偏袒不公
一审法院不尊重客观事实，对被告方没有占有此款的证据不但视而不见，反而错误的认定被告“未能举证其母让其”取款，简直是无稽之谈，不可理喻，证人任凤满在一审庭审时和今天一样当堂作证，一审卷宗第56页（简易程序庭审笔录第十页）明明白白的记载：“证人：任凤满 ，证明的事实内容：这笔钱....我女儿替我取出来后给我，总共2万7仟元.....问：这笔钱现在哪 答：都在我手.....” 证人任凤满在一审的证言和今天在法庭上的证言是一致的，清清楚楚的证明：被告是受母亲委托，在其母亲授权后帮其取款，取款后全部交给了母亲。被告陈述与证人证言相互吻合，从法律上完全可以印证，一审法院为何以“未能举证”不予认定？对能够证明被告没有占有此款的证据，一审法院不予采用，却对没有证据证明自己主张的原告判以胜诉，显然违背了以事实为根据的审判原则，明显掩盖真相、偏袒不公。
三、一审判决案由确定错误，适用法律不当
根据民事法理和最高人民法院《民事案件案由规定》，代理人认为，一审法院对本案以财产损害确定案由不够妥当，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，应该符合诉的种类，就本案告诉的请求内容，如果双方的民事法律关系存在，案由应确定为财产返还纠纷。财产损害是赔偿纠纷，本案的诉请内容没有财产损害的事实，也没有赔偿的请求。在最高院《民事案件案由规定》中，财产损害和财产返还，分别是两个案由。代理人认为，案由确定的正确与否，关系到案件焦点的确定和适用法律的正确与否。
正因为如此，一审判决在适用法律上出现了明显不当，判决适用了《民法通则》第五十九的规定，与本案审理的内容和判决结果毫不相干，可以说‘风马牛不相及’，该条款规定的是，行为人对行为内容有重大误解和显失公平的，行为人有权请求变更或撤销。一审审理的内容是是否返还，判决结果是返还，没有涉及到对行为的变更或撤销，既然是判决返还，为何不适用《民法通则》和《物权法》有关财产返还的规定。
审判长、审判员，为维护上诉人的合法权益，代理人请求二审法院撤销一审的错误判决，依法予以改判，以上代理意见，请合议庭评判时给予充分的考虑，谢谢
代理人：连有斌
吉林辅民律师事务所律师
2008年11月25日
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