房屋购销合同 代理词

                                       代理词

审判长、审判员
   依据我国《民事诉讼法》和《律师法》的相关规定，吉林辅民律师事务所接受四平市中兴房地产开发公司委托，指派本律师担任代理人，依法参与本案再审诉讼活动。
   庭审前代理人认真查阅了本案的全部案卷材料，仔细研究斟酌了本案的原审判决。通过刚才的法庭调查，对本案事实有了清楚的了解，为协助再审法庭公正审理此案，针对原告诉讼请求及原审判决，发表如下代理意见。
   代理人首先有必要归纳和阐述本案的来龙去脉和真实全貌：以利于再审法庭兼听则明。
   原告于2000年9月在被告处以21.48万人民币购买商品营业房69.53平方米 ，同年11月被告将该房所有权交付转移给原告，当时被告向原告明确告知该房暂不能提供办理权属证书相关手续，原告当即表示：只要不影响使用，延期办理房照可不考虑。2002年8月，原告违背承诺，以该房购销合同无效告至法院，要求赔偿不能办理房照的损失，经双方反复协商一致，由被告给付原告价值10万余元的25平方商品营业房面积，作为延期办理房照的一次性补偿，同年9月，25平方商品营业房交付原告李传昌。经代理人走访了解，原告得到25平方后的表现，可以说欣喜若狂。综上所述，这就是本案的真实全貌。
   本案并非复杂疑难的民事案件，焦点问题非常清楚：被告因客观原因，未能向原告出具所购房屋办理产权的相关手续，致原告未能取得房屋权属证书。代理人对这一客观事实的存在无需否认，但这绝非是被告的主观过错，造成这一客观事实的存在，完全是由政府相关部门推诿扯皮的结果。
   原告对上述客观存在的事实是非常清楚的，理应尊重和理解，在取得25平方的补偿后，应该庆幸和满足。原告非但如此，反而得寸进尺，缠讼不休，进而又一次挑起了这场诉讼。
   下面就本次诉讼阐述如下观点和意见  
   一、原告诉讼请求均不能成立，缺乏事实证据和法律依据，部分请求已超过法定诉讼时效;
   作为民事诉讼请求，必须具有明确的事实和理由，具有充分确凿的证据和法律依据，否则，诉讼请求不能成立
   原告在起诉状中的诉讼请求共有五项
   其中前三项是以被告所谓的欺诈、违约为由，请求损失赔偿；纯属无稽之谈。在双方房屋买卖民事活动中，被告既不存在欺诈的故意，也不存在欺诈行为。被告身为合法的房地产开发公司，具备房地产开放和销售资质，出售商品房的行为完全符合《城市商品房预售管理办法》之规定的商品房预售条件，并取得了合法的《商品房预售许可证》对此何谈欺诈之有。原告的所谓欺诈，所指的无非是被告未能提供办理产权的相关手续，这在法律上不能视为欺诈，所以，被告的欺诈和原告的前三项请求都不能成立。
   原告的第四项请求是赔偿所谓的房屋漏雨损失，且不谈漏雨的事实是否存在，就其请求权而言，已超过法定的诉讼时效；如果是2005年9月前存在漏雨损失，原告从2000年9月房屋交付使用至2005年9月间，从未就此主张权利，显然超过了民法规定的二年期间诉讼时效，如果是2005年9月后存在漏雨损失，被告更无赔偿义务。建设部颁发的《房屋建筑工程质量保修办法》第七条明确规定，“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，（保修期）为5年 ”
   原告的第五项请求是赔偿供电和用电差价损失，该项损失与被告不存在法律关系，供电设施改造、用电差价等是政府行为所致，如果就此主张权利，应该另行告诉。
   二、原判存在诸多的问题
   1、原判超出诉讼请求
   原判以被告未能出具正式购房发票，原告至今不能取得房屋权属证书为由，按中国人民银行逾期付款，判赔违约金11.9万余元。对此，代理人反复斟酌了原告的诉讼请求，在原告的五项诉讼请求中，没有一项要求按银行逾期付款赔偿。原判超出诉讼请求明显错误。
   2、原判适用法律不当
   原判依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定判赔违约金，实属片面适用法律。该条解释明确规定“由于出卖人的原因，买受人......未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任”从本案审理的事实来看，双方就此纠纷解决的过程，完全而且恰如其分的符合该条解释的特殊约定。正因为由于被告原因，使原告未能取得房屋权属证书，双方才于2002年达成了以25平方营业房面积作为一次性补偿的特殊约定。这一价值10万余元的补偿约定，比其他特殊约定更有过之而无不及。原判对如此显而易见的特殊约定不予认定，反而片面适用违约追偿，势必存有偏袒之疑。
   此外，这不仅是特殊的约定，而且又是附条件的法律行为，是以25平方作为条件一次性补偿的约定，否则 原告凭什么会得到25平方的营业房。对此，我国《民法通则》第六十二条 明确规定“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”《合同法》第四十五条也作了相关规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”
   3、原判不该保护重复赔偿
   民法通则在总则中明确规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”如上所述，本案的纠纷，曾以双方协商一致的补偿而告终，原告又以同一事由再次诉讼，显然是重复赔偿。对此原判不该予以保护，违背了司法公平、公正的原则。
   4、原判法庭笔录存有瑕疵
   《民事诉讼法》第一百三十三条规定“书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名。......法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。拒绝签名盖章的，记明情况附卷。”本代理人在查阅案卷材料时发现，原判法庭笔录不仅没有审判人员和书记员的签名，而且大部分页张缺少当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。该法庭笔录共有12张，卷宗页码编号为60页至71页，提请再审法庭注意的是，法庭笔录中间用纸续页部分即64页至68页，只有一人指纹印记。代理人对存有如此瑕疵的法庭笔录的真实性、合法性和有效性提出质疑，庭审后，建议我方当事人将此问题向上级法院及相关部门反映投诉。
   最后，综合以上代理意见，请求再审法庭驳回原告诉讼请求，撤销原判。